Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs — und ein Berufsrichter als Vorsitzender

Ein Schieds­spruch kann nicht allein des­halb wegen feh­ler­haf­ter Bil­dung des Schieds­ge­richts nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d ZPO auf­ge­ho­ben wer­den, weil das Schieds­ge­richt mit einem Berufs­rich­ter besetzt war, der über kei­ne Geneh­mi­gung sei­ner Neben­tä­tig­keit als Schieds­rich­ter ver­füg­te oder dem sei­ne Neben­tä­tig­keit als Schieds­rich­ter nach § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG nicht geneh­migt wer­den durf­te, weil er nur von einer Par­tei des Schieds­ver­trags beauf­tragt war.

Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs — und ein Berufsrichter als Vorsitzender

Der Antrag auf Voll­streck­bar­er­klä­rung ist gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO unter Auf­he­bung des Schieds­spruchs abzu­leh­nen, wenn einer der in § 1059 Abs. 2 ZPO bezeich­ne­ten Auf­he­bungs­grün­de vor­liegt. Die Rechts­be­schwer­de macht ohne Erfolg gel­tend, die­se Vor­aus­set­zung sei im Streit­fall erfüllt, weil der Schieds­spruch von einem nicht ord­nungs­ge­mäß kon­sti­tu­ier­ten Schieds­ge­richt erlas­sen wor­den sei und das Schieds­ge­richt den Anspruch der Antrags­geg­ne­rin auf recht­li­ches Gehör ver­letzt, eine Bil­lig­keits­ent­schei­dung ohne aus­drück­li­che Ermäch­ti­gung getrof­fen und gegen den ord­re public ver­sto­ßen habe.

Ein Schieds­spruch kann nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d ZPO auf­ge­ho­ben wer­den, wenn die Bil­dung des Schieds­ge­richts einer Bestim­mung des 10. Buches der Zivil­pro­zess­ord­nung (§§ 1025 bis 1066 ZPO) oder einer zuläs­si­gen Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en nicht ent­spro­chen hat und anzu­neh­men ist, dass sich dies auf den Schieds­spruch aus­ge­wirkt hat.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat die Antrags­geg­ne­rin gel­tend gemacht, der Schieds­spruch sei von einem nicht ord­nungs­ge­mäß kon­sti­tu­ier­ten Schieds­ge­richt erlas­sen wor­den. Das Schieds­ge­richt sei mit drei Schieds­rich­tern besetzt gewe­sen. Zu die­sen Rich­tern habe der Vor­sit­zen­de Rich­ter am Ober­lan­des­ge­richt W. gehört. Die­ser habe nicht über die erfor­der­li­che Geneh­mi­gung sei­ner Neben­tä­tig­keit als Schieds­rich­ter ver­fügt. Eine sol­che Geneh­mi­gung hät­te ihm auch nicht erteilt wer­den dür­fen, weil er allein von der Antrag­stel­le­rin und nicht gemein­sam von den Par­tei­en des Schieds­ver­trags beauf­tragt wor­den sei.

Damit dringt die Antrags­geg­ne­rin nicht durch. Selbst wenn der Vor­sit­zen­de Rich­ter am Ober­lan­des­ge­richt W. — ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts — über kei­ne Geneh­mi­gung sei­ner Neben­tä­tig­keit als Schieds­rich­ter ver­fügt hat oder die Par­tei­en des Schieds­ver­fah­rens ihn nicht gemein­sam beauf­tragt haben, führt das nicht dazu, dass sei­ne Bestel­lung zum Schieds­rich­ter den Bestim­mun­gen des 10. Buches der Zivil­pro­zess­ord­nung oder einer zuläs­si­gen Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en über die Bil­dung des Schieds­ge­richts nicht ent­spro­chen hat.

Das 10. Buch der Zivil­pro­zess­ord­nung regelt in den §§ 1034 bis 1039 ZPO die Bil­dung des Schieds­ge­richts und in § 1035 ZPO die Bestel­lung der Schieds­rich­ter. § 1035 Abs. 1 ZPO gestat­tet es den Par­tei­en, das Ver­fah­ren zur Bestel­lung des Schieds­rich­ters oder der Schieds­rich­ter zu ver­ein­ba­ren. Die Par­tei­en haben von die­ser Mög­lich­keit in Nr. 4a ihrer Schieds­ver­ein­ba­rung vom 16./17.12 2010 Gebrauch gemacht. Sie haben ver­ein­bart, dass jede der Par­tei­en für das Ver­fah­ren einen Schieds­rich­ter bestellt und die bei­den von den Par­tei­en benann­ten Schieds­rich­ter einen drit­ten Schieds­rich­ter als Vor­sit­zen­den benen­nen.

Die von den Par­tei­en getrof­fe­ne Ver­ein­ba­rung ent­hält hin­sicht­lich der Per­son des von jeder der Par­tei­en zu bestel­len­den Schieds­rich­ters kei­ne Ein­schrän­kun­gen. Ins­be­son­de­re lässt sie die ein­sei­ti­ge Bestel­lung eines Berufs­rich­ters als Schieds­rich­ter zu. Die Ver­ein­ba­rung ist inso­weit nicht wegen Ver­sto­ßes gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot nach § 134 BGB nich­tig. Die ein­sei­ti­ge Bestel­lung des Vor­sit­zen­den Rich­ters am Ober­lan­des­ge­richt W. zum Schieds­rich­ter durch die Antrag­stel­le­rin ent­spricht daher einer im Sin­ne von § 1059 Abs. 2 Buchst. d ZPO zuläs­si­gen Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en.

Die Ver­ein­ba­rung, dass jede der Par­tei­en für das Ver­fah­ren — jeweils ein­sei­tig — einen Schieds­rich­ter bestellt, ver­stößt nicht gegen das auch für Schieds­ge­rich­te gel­ten­de Gebot über­par­tei­li­cher Rechts­pfle­ge und ist daher nicht nach § 134 BGB nich­tig. Da ein Schieds­ge­richt Recht­spre­chung aus­übt, muss aller­dings gewähr­leis­tet sein, dass es unab­hän­gig und unpar­tei­lich ist. Durch die ein­sei­ti­ge Schieds­rich­ter­be­stel­lung wird eine per­sön­li­che Bezie­hung zwi­schen dem Schieds­rich­ter und der ihn ernen­nen­den Par­tei geschaf­fen, die die Über­par­tei­lich­keit des zu bil­den­den Schieds­ge­richts durch­aus ernst­lich in Fra­ge stel­len kann. Besteht jedoch — wie hier — ein ent­spre­chen­des Gegen­ge­wicht in Form eines von der ande­ren Par­tei oder von einem Drit­ten oder von einem staat­li­chen Gericht ernann­ten Schieds­rich­ters, kann sich die ledig­lich auf sei­ne unmit­tel­ba­re Wahl durch eine Par­tei zurück­zu­füh­ren­de Bezie­hung des Schieds­rich­ters zu die­ser Par­tei nicht in einem Maße aus­wir­ken, dass der Ein­druck ent­ste­hen könn­te, dem gan­zen Schieds­ge­richt — auf das es allein ankommt — feh­le die not­wen­di­ge Über­par­tei­lich­keit1.

Die Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en ist, soweit sie die ein­sei­ti­ge Bestel­lung eines Berufs­rich­ters als Schieds­rich­ter gestat­tet, nicht wegen Ver­sto­ßes gegen § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG nach § 134 BGB nich­tig.

Dem Rich­ter darf eine Neben­tä­tig­keit als Schieds­rich­ter nach § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG nur geneh­migt wer­den, wenn die Par­tei­en des Schieds­ver­trags ihn gemein­sam beauf­tra­gen oder wenn er von einer unbe­tei­lig­ten Stel­le benannt ist. Die Geneh­mi­gung ist nach § 40 Abs. 1 Satz 2 DRiG zu ver­sa­gen, wenn der Rich­ter zur Zeit der Ent­schei­dung über die Ertei­lung der Geneh­mi­gung mit der Sache befasst ist oder nach der Geschäfts­ver­tei­lung befasst wer­den kann.

Es kann offen­blei­ben, ob es sich bei § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG um eine in das Gewand eines zwin­gen­den Ver­sa­gungs­grun­des geklei­de­te Ver­bots­norm im Sin­ne des § 134 BGB han­delt2. Ein Ver­stoß gegen § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG führt jeden­falls nicht zur Nich­tig­keit nach § 134 BGB und dem­entspre­chend nicht zur Unzu­läs­sig­keit im Sin­ne von § 1059 Abs. 2 Buchst. d ZPO einer Ver­ein­ba­rung, soweit die­se es den Par­tei­en eines Schieds­ver­trags gestat­tet, ein­sei­tig einen Berufs­rich­ter als Schieds­rich­ter zu bestel­len, dem für eine sol­che Neben­tä­tig­keit im Auf­trag nur einer Par­tei kei­ne Geneh­mi­gung erteilt wer­den darf.

Die Bestim­mung des § 134 BGB ord­net für ein Rechts­ge­schäft, das gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot ver­stößt, nicht aus­nahms­los die Nich­tig­keit an. Sie macht die­se Rechts­fol­ge viel­mehr davon abhän­gig, dass sich aus dem Gesetz nichts ande­res ergibt. § 134 BGB kann daher nicht ohne Rück­griff auf das ver­letz­te Ver­bot ange­wen­det wer­den. Ord­net das Ver­bot selbst eine Rechts­fol­ge an, so ist die­se maß­geb­lich. Fehlt es — wie im Fal­le des § 40 Abs. 1 DRiG — an einer ver­bots­ei­ge­nen Rechts­fol­ge­re­ge­lung, sind Sinn und Zweck des ver­letz­ten Ver­bots ent­schei­dend. Dies erfor­dert eine norm­be­zo­ge­ne Abwä­gung, ob es mit Sinn und Zweck des Ver­bots ver­ein­bar oder unver­ein­bar ist, die durch das Rechts­ge­schäft getrof­fe­ne Rege­lung hin­zu­neh­men oder bestehen zu las­sen3. Ent­spre­chen­des gilt für die Beur­tei­lung der Zuläs­sig­keit einer Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en im Sin­ne von § 1059 Abs. 2 Buchst. d ZPO.

Sinn und Zweck des § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG ver­lan­gen nicht die Unwirk­sam­keit einer Ver­ein­ba­rung, soweit die­se Ver­ein­ba­rung es jeder der Par­tei­en eines Schieds­ver­trags — wie im Streit­fall — gestat­tet, ein­sei­tig einen Berufs­rich­ter als Schieds­rich­ter zu bestel­len. Das Ver­bot einer schieds­rich­ter­li­chen Neben­tä­tig­keit bei ein­sei­ti­ger Bestel­lung durch eine Par­tei ist eine beson­de­re Aus­prä­gung des in § 39 DRiG nie­der­ge­leg­ten Gebo­tes, dass der Rich­ter sich inner­halb und außer­halb sei­nes Amtes so zu ver­hal­ten hat, dass das Ver­trau­en in sei­ne Unab­hän­gig­keit nicht gefähr­det wird. Dem Ver­bot liegt die Erwä­gung zu Grun­de, dass die Neben­tä­tig­keit als Schieds­rich­ter dem öffent­li­chen Amt des Rich­ters funk­tio­nell und inhalt­lich sehr nahe kommt und es daher das Ver­trau­en in die Unab­hän­gig­keit des Rich­ters in sei­nem öffent­li­chen Amt gefähr­det, wenn die­ser außer­halb sei­nes Amtes auf ein­sei­ti­ge Bestel­lung durch eine Par­tei eine Neben­tä­tig­keit als Schieds­rich­ter über­nimmt und damit als par­tei­nah erscheint4. Das Ver­bot des § 40 Abs. 1 Satz 1 DRiG dient dage­gen nicht dem Schutz der Par­tei­en des Schieds­ver­fah­rens. Die Bestim­mung zielt ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de nicht dar­auf ab, im Schieds­ver­fah­ren das Rechts­gut der über­par­tei­li­chen Rechts­pfle­ge zu schüt­zen. Die­ser Schutz ist in einem schieds­rich­ter­li­chen Ver­fah­ren mit drei Schieds­rich­tern bereits dadurch gewähr­leis­tet, dass — wie im Streit­fall von den Par­tei­en ver­ein­bart und für den Fall des Feh­lens einer Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en in § 1035 Abs. 3 Satz 2 ZPO vor­ge­se­hen — jede Par­tei einen Schieds­rich­ter bestellt und die­se bei­den Schieds­rich­ter den drit­ten Schieds­rich­ter bestel­len, der als Vor­sit­zen­der des Schieds­ge­richts tätig wird.

Wird auf der Grund­la­ge einer sol­chen Ver­ein­ba­rung ein Schieds­ge­richt unter ein­sei­ti­ger Bestel­lung eines Berufs­rich­ters als Schieds­rich­ter gebil­det, ent­spricht die Bil­dung des Schieds­ge­richts daher auch dann einer zuläs­si­gen Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en und den Bestim­mun­gen der Zivil­pro­zess­ord­nung über das schieds­rich­ter­li­che Ver­fah­ren, wenn die­ser Berufs­rich­ter über kei­ne oder (zwangs­läu­fig) jeden­falls über kei­ne recht­mä­ßi­ge Neben­tä­tig­keits­ge­neh­mi­gung ver­fügt. Es liegt zwar ein Dienst­ver­ge­hen vor, wenn ein Rich­ter eine Neben­tä­tig­keit als Schieds­rich­ter ohne die erfor­der­li­che Geneh­mi­gung aus­übt. Da das Erfor­der­nis der Geneh­mi­gung einer sol­chen Neben­tä­tig­keit jedoch allein dem Schutz des Ver­trau­ens der All­ge­mein­heit in die Unab­hän­gig­keit der staat­li­chen Rechts­pfle­ge dient, führt das Feh­len oder die feh­ler­haf­te Ertei­lung der erfor­der­li­chen Geneh­mi­gung nicht zu einer feh­ler­haf­ten Bil­dung des Schieds­ge­richts und recht­fer­tigt daher nicht die Auf­he­bung des Schieds­spruchs5.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 10. März 2016 — I ZB 9914

  1. BGH, Urteil vom 19.12 1968 — VII ZR 8366, BGHZ 51, 255, 258 ff.; Urteil vom 05.11.1970 — VII ZR 3169, BGHZ 54, 392, 394 ff. []
  2. zu § 40 Abs. 1 Satz 2 DRiG vgl. BGH, Urteil vom 11.02.1971 — VII ZR 7369, BGHZ 55, 313, 319 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 12.12 1963 — VII ZR 2362, NJW 1964, 593, 594 [inso­weit nicht in BGHZ 40, 342 abge­druckt] []
  3. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17.10.2003 — V ZR 42902, NJW 2003, 3692 f. mwN; Urteil vom 25.09.2014 — IX ZR 2514, NJW 2014, 3568 Rn. 14 []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 11.02.1971 — VII ZR 7369, NJW 1971, 755; KG, Beschluss vom 06.05.2002 — 23 Sch 102, Schieds­VZ 2003, 185, 186; Schmidt-Räntsch, DRiG, 6. Aufl., § 40 Rn. 2, 4 und 7 []
  5. vgl. OLG Stutt­gart, Beschluss vom 16.07.2002 — 1 Sch 802, Schieds­VZ 2003, 84, 87; Schlos­ser in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 1036 aF Rn. 4; MünchKomm-.ZPO/Münch, 4. Aufl., vor §§ 1034 ff. Rn. 58; Voit in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 1035 Rn. 17 und § 1059 Rn. 16; Zöller/Geimer, ZPO, 31. Aufl., § 1035 Rn. 33; Lach­mann, Hand­buch für die Schieds­ge­richts­pra­xis, 3. Aufl., Kap. 10 Rn. 859 bis 861; Nacimiento/Geimer, Schieds­VZ 2003, 88, 91; Kröll, Schieds­VZ 2004, 113, 116; Witt­mann, juris­PR-HaGesR 1/2015 Anm. 3; aA Schwab/Walter, Schieds­ge­richts­bar­keit, 7. Aufl., Kap. 9 Rn. 3 []